GÖKHAN EREK / ÖZEL HABER
Anayasalar, bir devletin yönetim biçimini belirten, yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerinin nasıl kullanılacağını gösteren, vatandaşların hak ve ödevlerini, özgürlüklerini saptayan ve düzenleyen, yasa sıralamasında en önde olan yasalardır.
Osmanlı bakiyesi olan Türkiye Cumhuriyeti’nin, anayasa süreci ise; 1808 Sened-i İttifak ile başlayıp sırasıyla; 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 Islahat Fermanı, 1876 Kanun-i Esasi, 1876-1878 Birinci Meşrutiyet, 1908 ikinci Meşrutiyet, 1921, 1924, 1961, 1982 Anayasaları, 2001 Anayasa Değişiklikleri, 2007 Anayasa Referandum Paketi, 2010 Anayasa Referandum Paketi, 2017 Anayasa Değişikliği şeklinde ilerledi.
Türkiye Cumhuriyeti’nin mevcutta kullanılan 1982 Anayasası, yapılan onca değişikliğin ardından yamalı bir bohça olarak tarif edilmekte. Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın, geçtiğimiz günlerde Ulucanlar Cezaevi Müzesi’nde düzenlenen ‘1982 Yerine 2023 Anayasası Sempozyumu’nda yaptığı konuşmada şu ifadeleri dikkat çekti “Türkiye Yüzyılı iddiamızı hayata geçirebilmek için sadece altyapımızı güçlendirmek, vizyonumuzu genişletmek yetmiyor. Tüm bunlara uygun, geçmiş birikimleri geleceğin hedefleriyle bütünleştiren yeni bir anayasaya ihtiyacımız olduğu bir gerçektir. Bizi, darbe anayasası gölgesinden kurtaracak olması bile yeni anayasa çalışmalarını kıymetli kılmaya tek başına kafidir.”
Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın açıklamalarından sonra yeni anayasa sürecinin nasıl işleyeceği, ne gibi değişikliklerin olacağı, yapılacak olan anayasanın sıfırdan bir anayasa olup olmayacağı, anayasanın ilk dört maddesinin değiştirilip değiştirilmeyeceği en çok merak edilen konulardan oldu. Erciyes Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Cengiz Gül, Anayasa ile ilgili merak edilenleri Diriliş Postası’na değerlendirdi.
“Darbe ürünü 1982 Anayasası’ndan Ülkeyi Kurtarmak Kaçınılmaz Bir Beklentidir!”
Prof. Dr. Cengiz Gül, 1982 Anayasası’nın 1980 Askeri Darbesi sonrasında antidemokratik bir halk oylaması sonucunda kabul edilip yürürlüğü girdiğini belirterek, “Günümüze kadar 19 defa değiştirilmesine rağmen, yapılan bu değişiklikler arasındaki uyumsuzluk ve yetersizlikler nedeniyle, adeta bir yamalı bohçaya dönmüş durumdadır.” dedi.
Prof. Dr. Gül, 1982 Anayasası’na, yeni bir yama daha eklemek anlamına gelecek olan bir değişiklik yapmak yerine kendi içinde tutarlı, kanunla düzenlemesi gereken ayrıntılara yer vermeyecek kadar kısa ve çerçeve bir metin olarak, toplum sözleşmesi sayılabilecek ilkelere de yer veren, tümüyle yepyeni ve sivil bir anayasa yapma gerekliliğinin açık bir şekilde ortada durduğunu ifade ederek, “Bu noktada siyasal iktidarın da, artık bir başka Anayasa değişikliğini değil de, özünde bir darbe anayasası olan 1982 Anayasası’ndan kurtularak, Türkiye Yüzyılı vizyonuna göre şekillenen yeni bir Anayasa yapmayı hedeflediği ve öncelediği anlaşılmaktadır. Yeni bir Anayasa yapma hususunda 2011’de oluşan ve Anayasa Uzlaşma Komisyonu’ndaki çalışmaların akim kalmasıyla nispeten motivasyon kaybına uğrayan toplumsal mutabakatın, Cumhuriyetin 100. yılında yapılan 14-28 Mayıs 2023 seçimleri öncesi ve sonrasında yeniden kendini göstermesinin de itici gücüyle hareket eden asli kurucu iradenin, darbe ürünü ve yamalı bohçaya dönüşmüş olan 1982 Anayasası’ndan ülkeyi kurtararak yeni ve sivil bir Anayasa yapması artık kaçınılmaz bir beklenti haline gelmiştir.” şeklinde konuştu.
Mevcut anayasanın eksiklikleri!
Yürürlükteki 1982 Anayasası’nın, uğradığı pek çok değişikliğe rağmen, temelinde bir darbe anayasası olarak karşımızda durduğunu aktaran Prof. Dr. Gül, sözlerini şu şekilde sürdürdü “Yürürlüğe girdiği ilk haline kıyasla 1982 Anayasası’nın, yapılan bu değişikliklerle darbeci, vesayetçi ve anti-demokratik yönlerinin törpülenmesine çalışılmış olsa da, bu olumsuz özelliklerin izlerinin tümüyle bertaraf edildiği ise pek söylenemez. Bazı anayasal kurum ve organların, eski dönemlerde kendilerine izafe edilen vesayetçi duruş ve misyonlarının yer yer canlandırılma teşebbüslerinin ardında, yetki ve görev suiistimallerinden başka, anayasal boyuttaki vesayetçi yetki kalıntılarının varlığının da etkili olduğunu söylemek gerekir. Bu noktada 2007’deki, hiçbir hukuki temeli olmasa da sırf eşi başörtülü diye seçilmesini önlemek için çıkartılan 367 Krizi’ni ve bu hukuk skandalını kararında gerekçe olarak kullanan Anayasa Mahkemesi’nin bu vesayetçi refleksinin bir diğer yansımasını ise hemen ertesi yıl (2008), “kimsenin kılık kıyafeti sebebiyle eğitim ve öğretim hakkından mahrum bırakılamayacağı”na ilişkin 10 ve 42. maddelerde yapılan Anayasa Değişiklerini, m. 148/1 ve 2’deki emredici hükümlere açıkça aykırı hareket ederek, bir yetki gaspı da yapmak suretiyle iptal etmesini de, bu vesayetçi ve anti-demokratik eğilimin izlerinden birer örnek olarak görmek mümkündür.”
2017 Anayasa Değişikliği’ne kadar sayıları altıyı bulan yüksek mahkemelerden, özellikle askeri darbe ve muhtıraların birer ürünü olarak Anayasaya giren Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne son verilmesinin, darbe anayasasının vesayetçi izlerinden kurtulmak adına doğru adımlar olduğunu belirten Prof. Dr. Gül, “Sayıları dörde düşmüş olsa da, kalan yüksek mahkemelerin ise, çağdaş hukuk devleti ilkeleri ekseninde, hem nicelik hem de nitelik olarak yeni bir düzenlenmeye tabi tutulması yerinde olacaktır.” İfadelerine yer verdi.
1982 Anayasası’nın şeklen eksik yönlerinden birisinin farklı tarihlerdeki değişiklikler arasında olduğu kadar, bir değişiklik paketinin kendi içinde bile ortaya çıkabilen tutarsızlıkların da eklenmesiyle, anayasadaki sistematik bütünlüğün iyice bozulması durumunun ortaya çıkması olduğunun altını çizen Prof. Dr. Gül, sözlerine şu satırları ekledi “Her bir değişikliğin, yaşanan siyasal olaylara tepki olması mantığından hareketle, çerçeve bir anayasayı değil de, düzenleyici anayasayı öne çıkarması da anayasanın kendi iç bütünlüğünü hayli bozucu etkiler göstermiştir.”
“Toplumun tamamını kapsayıcı bir anayasa pek mümkün görünmemekte!”
Bir Anayasanın, toplumun tamamını, kapsayıcı olmasının, o toplumun istisnasız tüm unsurlarının o anayasayı her yönüyle benimseyip sahiplenmesi anlamına geldiğini söyleyen Prof. Dr. Gül, “Böylesine, üzerinde tam bir mutabakat sağlanan bir toplumsal sözleşme metninin ortaya konabilmesi bir yana, siyasal pratiğe geçebilmesi de pek mümkün görünmemektedir. Ancak ‘Bir şey bütün bütün elde edilemezse tümüyle de bırakılmamalı’ ilkesinden hareketle, bu hususta hedefi, daha gerçekçi ve ulaşılabilir olarak belirlemekte yarar vardır. Şöyle ki, toplumun tamamının olmasa da, kahir ekseriyetinin, düzenlediği tüm konular üzerinde olmasa da devletin ve toplumun temel değerleri üzerindeki hükümleri üzerinde uzlaşılabilen bir anayasanın, toplumu kapsayıcı nitelikte bir sosyal sözleşme hüviyeti kazanmasının, daha ulaşılabilir bir hedef olduğu söylenebilir.” diye belirtti.
Bir anayasanın toplumun genelini kapsayabilmesi için toplumu oluşturan her dinden, dilden, ırktan, siyasal eğilimden kesimleri negatif bir ayrımcılığa maruz bırakmadan, ‘İnsan’ üst kimliği altında görerek, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığı aidiyetiyle muhatap almanın gerektiğini dile getiren Prof. Dr. Gül, sözlerini şu şekilde sürdürdü “Toplumun genel olarak tüm kesimlerini, hak ve özgürlüklerinin tanınması ve sınırlanması konularında kendilerini güvenceli konumda hissettiren ve din-devlet ilişkileri hususunda, dini kontrol eden ve yöneten değil de, her inanç mensubunun din, vicdan ve ibadet özgürlüklerini hayata geçirecek adil bir hukuk zemini oluşturan bir anayasanın, hukukun üstünlüğünü sağlamaya yönelik tüm gerekleri de kabul ederek, bunları güvenceli bir mekanizmaya bağlaması gerekmektedir. Anayasanın kapsayıcılığı hususunda, bir de, vatandaşlık tanımına ilişkin hükmün, her ne kadar AY. m. 66’daki ‘Türk’ kelimesi, salt hukuki bir ifade olmakla birlikte, ya daha net hukuki ifadelerle anlatılması veya bu hususun anayasal düzlemden ziyade, kanun boyutunda hükme bağlanması da söz konusu olabilir.”
“Yeni anayasada başka ülke anayasalarından da yararlanılabilir”
Yapılacak olan yeni bir anayasada önceki anayasal düzenlemelerdeki ilke ve hükümlerden olduğu kadar, kendi sosyo-politik temel değerleriyle uyuştuğuna kanaat getirdiği ölçüde, başka ülke anayasalarındaki düzenlemelerden de istifade edilebileceğinin altını çizen Prof. Dr. Gül, “Böyle bir durumda ise, anayasal düzeydeki bir iktibastan (resepsiyon) söz edilebilir. Osmanlı dönemi anayasası olarak Kanun-u Esasi’de olduğu kadar, Cumhuriyet dönemi anayasalarında da az veya çok yapılan bu iktibasların, yapılabildiği takdirde yeni Türkiye Cumhuriyeti Anayasası için de muhtemel olduğu söylenebilir. Ancak bu iktibastan da, bir başka ülke anayasasının hükümlerini aynen transfer etmeyi değil de, anayasal kavram, kurum ve ilkelerin belirlenerek kendi anayasal düzenlememize aktarılabileceğini anlamak yerinde olur. Mesela, tüm dünya ülkelerinin artık temel bir problemi olarak karşımıza çıkan iklim değişikliği, temiz suya ulaşabilme ve çevrenin korunması gibi, insanlığın çok temel ortak konularında, anayasasında sağlam ve güvenceli hükümlere yer veren ülkelerin, bu anayasal düzenlemelerini kendi Anayasamıza iktibas etmekte büyük yararlar görülebilir.” diye konuştu.
“Anayasanın ilk dört maddesi değişmeyecektir”
Yürürlükteki 1982 Anayasası’nın ilk üç maddesinin, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin şekli, yapısı, işleyişi ve devletin dayandığı temel niteliklerin neler olduğunu gösteren ilke ve hükümlerden oluştuğunu hatırlatan Prof. Dr. Gül, sözlerine şöyle devam etti: “Yapılacak yeni anayasanın ve bunun arkasındaki kurucu iradenin, devletin cumhuriyet olmasının yanında, laik, demokratik, sosyal bir hukuk devleti ve de üniter niteliklerine karşı olduğu ve ayrıca bayrağımız ve milli marşımız gibi bu devletin temel değerleri konusunda da ayrıştığı ileri sürülemeyeceği için, bu anayasal hükümlerdeki ilkelerin değiştirilmesi de söz konusu olmayacaktır. Bu hükümlerin ve ilkelerin esası korunduğu sürece, bunların ifade ediliş şekillerindeki muhtemel bir değişikliğin ise bu ilkeleri kaldırmak veya etkisizleştirmek anlamına gelmeyeceğini özellikle belirtmek gerekir.”
Anayasa hususunda yapılmak istenen şeyin, aslında basit bir değişiklik değil de tümüyle sıfırdan bir anayasa yapmak olduğunu aktaran Prof. Dr. Gül, “Bunun tali değil de asli bir kurucu iktidar faaliyeti olduğu ve dolayısıyla mevcut anayasanın değiştirilemeyecek maddeleri dahil hiçbir hükmüyle bağlı olunmadan yeni bir anayasanın yapılabileceğine de burada dikkat çekmek gerekir. Ancak tekrar etmek gerekirse, asli kurucu iktidar da olunsa, Türkiye Cumhuriyeti, devleti ve milletinin dayandığı, az önce zikredilen sosyo-politik temel ilke ve değerler göz ardı edilemeyecektir. Aksi halde Anayasa diye ortaya çıkarılan metnin bir toplum sözleşmesi sayılamayacağı ve nihayetinde de desteğine arz edilmesi gereken asli kurucu iradenin son mercii olan millet iradesi tarafından kabul görmeyeceği gayet açıktır.” İfadelerini kullandı.
“Temel Hak ve Hürriyetler konusunda olumsuz bir değişim olmaz”
Kamuoyunun en çok merak ettiği konulardan biri de yapılacak olan yeni anayasada Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlandırılması bakımından olumlu ve olumsuz olacak değişiklikler.
Prof. Dr. Gül, Mevcut 1982 Anayasası’nda, temel hak ve hürriyetlerin çeşitlenmesi ve kapsamlarının genişletilmesi konularında olumlu yönde düzenlemeler beklenmekle birlikte, anayasadaki hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması rejiminde olumsuz bir değişimin söz konusu olmasına pek ihtimal vermediğini söyleyerek, “Aksine, mevcut anayasada şimdiye kadar yapılan değişikliklerin seyir ve gidişatına da bakıldığında, sürekli biçimde özgürlük alanının genişletilerek daha güvenceli bir koruma ve sınırlama mekanizmasına bağlandığı görülebilmektedir. Türkiye yüzyılına yakışan yeni bir Anayasa hedefiyle yola çıkan kurucu iradenin, önceki değişiklerin de çoğunun arkasındaki bir irade olarak, olumlu yöndeki bu seyri tersine döndürmeye çalışması da herhalde beklenemez.” şeklinde konuştu.
Adil Yargılanma Hakkı
Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin, bir hak ihlalinin olup olmadığını tespit etmesinin, 2010 Anayasa Değişikliği ile hukuk dünyamıza giren yeni bir hak arama yolu olarak bireysel başvuru mekanizmasıyla söz konusu olabildiğini hatırlatan Prof. Dr. Gül, “Günümüzde AYM’nin iş yükünün çok büyük kısmını oluşturan bu bireysel başvuru yolunda, AYM’nin hak ihlalinin tespitine ilişkin kararları da, diğer kararları gibi AY. m. 153/6 gereği bağlayıcıdır. Yani AYM bu kararlarıyla, hak ihlali bir mahkeme kararından doğduysa, bu mahkemeye karşı doğrudan bağlayıcı iradesini yansıtabilmektedir. Bunun sonucunda ise, hak ihlali, kendi kararından kaynaklanan ilgili yargı mercilerinin, AYM’nin bu ihlal kararının gereği olarak yeniden yargılama yapmak suretiyle hak ihlalini ortadan kaldırması icap etmektedir. Bireysel başvuruda durum böyleyken, şu hukuki gerçeği de göz ardı etmemek gerekir. AYM, hak ihlalinin tespitine ilişkin kararlar verirken, adli ve idari yargı mercilerinin bir üst mahkemesi ve bir temyiz makamı olmadığı için, böylesine bir role bürünerek kararlar da veremez. Adli yargıda Yargıtay, idari yargıda ise Danıştay’ın birer temyiz mahkemesi olarak çalışan yüksek mahkemeler olduğu unutulmamalıdır.” İfadelerini dile getirdi.
“Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve sınırları daha açık hale getirilmelidir”
Anayasaya gereği Yargıtay ve Danıştay’ın da AYM gibi eş düzeyde yüksek mahkemeler olduğunu söyleyen Prof. Dr. Gül, sözlerini şu şekilde sonlandırdı “AY. m. 148/4’ün amir hükmü olarak ‘Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz’ denmesi de, AYM’nin, bir yargı kararından kaynaklanan hak ihlali iddiasını incelerken, kararı veren mahkemenin yerine geçerek, yargılama sürecinin aşamalarını bizzat ve yeniden gerçekleştirmeye çalışamayacağına vurgu yapmaktadır. Böylesine anayasal yetki sınırlarını aşmak suretiyle bir hak ihlali tespitinde bulunan AYM’nin bu kararına karşı direnerek, kararın gereğini yerine getirmeyen yerel mahkeme örnekleri karşısında ise, AYM’nin haklı olmadığını belirtmekte yarar vardır. Zira yüksek mahkeme de olsa bir yargı mercii, ancak hukukun belirlediği yetki sınırları içerisinde kalarak hakkın ve hukukun ne olduğuna karar verebilir. Özünde adil ve doğru olan bir karar, hukuk usulünün ve Anayasa yargılamasının öngördüğü sınırlar içinde kalarak üretilirse, hukuken bir anlam ve değer taşır. Yer yer kamuoyunun karşısına çıkan bu türden problemler hakkında, yeni Anayasa’da, yerel mahkemelerden ziyade, AYM’nin yetki sınırlarının daha da açık ve net bir hale getirilmesi ve de AYM’nin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına karşı, en azından AYM Genel Kurulu’na bir itiraz ve yeniden inceleme başvurusu yapabilme imkânının tanınması da bir hukuki çözüm olarak düşünülebilir.”
