Türkiye’nin, eski hukukunun anahtarı olan kazuistik metodu (meseleci hukuk usulü) geliştirememesi sonun başlangıcıdır. Hâlbuki dünyanın bu tarafında “içtihat kapısını kapatılması” tuhaf bir şekilde tartışılırken aynı metodun “caselaw” adıyla Anglo-Sakson hukuku içinde ısrarla bugün bile sürdürüldüğünü görüyoruz.
Bizde, Mecelle ve birkaç küçük istisna dışında Batı Avrupa’da yüzyılların birikimiyle oluşmuş kanunların alternatifi ortaya konulamayıp başka çare de bulunamadığı için çeviriden başka bir yol izlenmemiştir.
Bugün 2000 yılı sonrasında, Medeni Kanun veya Yeni Türk Ceza Kanunu kabul edilirken, yine aynı kopyalama metodu biraz daha yumuşatılarak işletilmiştir.
Neticede ne olmuştur? Türkiye’nin hukuk dünyası, toplumun ihtiyacını karşılayacak şekilde kendi hukukunu evrensel formlarda üretmede başarısız kalmıştır. Bu, Yeni Medeni Kanun’un veya Türk Ceza Kanunu’nun başarılı olup olmamasından daha büyük bir meseledir. Konu, Türkiye’nin evrensel düzeyde, fakat kendine ait bir anayasa ihdası ve kendi kanunlarını üretebilme potansiyeli olduğuna inanması ve bunun zamanlaması meselesidir.
Şu anda yapılan anayasa çalışmalarında, halen elde evrensel ve yerel buluşturma fırsatı vardır. Çalışılarak, son yüzyılda ilk defa anayasayı kendine özgü tarzda ihdas etme imkânı doğmuştur. Bölgesinde güçlenen ve kendini yeniden keşfetmeye başlayan Türkiye’nin kendi hukukunu da kendi inisiyatifiyle üretecek bir yola girmesi elzemdir. Yeni anayasa tartışmaları, evrenselin yanında, temel referanslarımızla çatışmayan, orijinal ve kendimize ait yeniyi üretme gibi bir kaygı taşımalıdır.
Bu arada, yine AB hukukunun kendi vatandaşlarının insanca yaşama ortamı sunmak üzere tasarladığı müktesebat yabana atılmamalıdır. Hemen yanı başımızda yükselen ve yaklaşık 50 yıl boyunca Birlik ve üye devletlerin kendi vatandaşları için öngördüğü saygın ve koruma düzeyi yüksek, hukuk sisteminin kayda değer ve ileri bir örnek olduğuna dikkat çekmek gerekir. Özellikle ticaret hukuku, rekabet hukuku, patentlerin korunması gibi fikri ve sınai mülkiyet hakları vb. konularda gelişmiş bir hukuk sistemi kurulmuştur. Türkiye, AB’ye doğru yürüyüşünden henüz nihai bir kararla vazgeçmiş değildir. O halde, bu müktesebat üyelik olsun olmasın, yararlanılması gereken bir birikim olarak görülmelidir.
Ne var ki, yüzbinlerce sayfaya ulaşan AB müktesebatının göz ardı edilmesi ne kadar yanlışsa, eski kompleksleri devam ettirerek bu müktesebatın bütünüyle kopyalanması da tam bir gaflet olur. Birliğe üye olan devletlerin iç hukuklarını AB hukuku ile uyumlaştırmaları (harmonizasyon) sırasında kendi hukuklarında “milli takdir marjlarını” mahfuz tuttukları ve bazı hukuk normlarını milli alan olarak kıskançlıkla korudukları konular veya sadece tavsiye niteliğinde kararlar vardır. Bizde ise Mesela, üniversiteler için önerilen Bologna sistemi gibi konular emir telakki edilerek adeta harfiyen uygulanmaya çalışılmıştır.
Sonuç olarak; Türkiye artık AB müktesebatından yararlanmaya devam eden, bu arada -bölgesinde güçlenen konum ve imajına yakışır bir şekilde- komplekssiz, çağdaş ve yerli bir “hukuk üretme” cesaretini de gösteren bir ülke olmalıdır.
İşte tam da bu noktada, yeni anayasanın ve yeni kanunların ihdası sürecinde, mevcut içtihadı ve hukuk uygulamaları birikimini soyut hukuk kurallarına dönüştürmeyi başaran bir üst zihin ve dil kurulmalıdır. Halkının talep ve ihtiyaçlarını karşılayan, temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda hassas ve coğrafyasında dikkate alınan bir devlete uygun bir hukuk sistemi kurulmasına gayret etmek gerekir. Bu arada, her seviyeden hukuk metninde, kullanılan anahtar kavramların muğlâk bırakılarak kötüye kullanılmasına izin vermeyecek açıklık ve belirginlikte olması ve en önemlisi halka sırtını dönmeyen bir hukuk sistemi kurulmasıdır….